维修损害赔偿的法律思考

一、扶养损害赔偿问题之法律思考（论文文献综述）

徐恋^[1]（2021）在《论侵权财产损害赔偿范围的确定》文中进行了进一步梳理所谓侵权财产损害赔偿范围问题,实质包含“质”和“量”两个维度:“质”的维度是指何种财产上不利益可以成为损害,可以并且应该得到赔偿;“量”的维度是指在已经确定应予赔偿的基础上,如何计算并确定最终的赔偿额。如是,财产损害赔偿范围可以依照“损害认定——可赔偿损害界定——损害赔偿确定——损害赔偿计算——损害赔偿减免”的逻辑展开。有损害,斯有赔偿;有赔偿,斯有范围。所以,损害是整个赔偿范围确定问题的逻辑起点,确定赔偿范围时首先需要认定损害是否存在。损害差额说以财产差额之有无作为损害认定之标准。然而,差额说只能表征损害在计算上的大小,未能揭示损害的本质。为契合日益凸显的权利宣示功能之需要,组织说似乎更有优势。无损害,必然无赔偿;但是,有损害未必一定有赔偿。赔偿的对象,必须是法律所认可的,可以得到救济的损害,即可赔偿损害。在比较法上,可赔偿损害的界定模式有三:一是法国的“损害特征界定型”,二是德国的“权益范围界定型”,三是英美法系的“义务射程界定型”。在立法论上,我国可赔偿损害的界定模式应当属于德国法模式,即以被侵害权益的可保护性认定损害的可救济性,以受法律保护的权益范围认定可救济损害的范围。但是,由于缺乏可供解释成为德国民法典第823条和826条之“三个小的一般条款”的规范基础,在解释论上必须寻找其他方案,“负面排除+弹性制度”即是可供选择的方案之一。可赔偿损害仅表征受害人遭受的某种损害事实具有救济的可能性,并不代表其一定能获得赔偿。故在损害的可赔偿性得到肯定之后,需要认定其应赔偿性,以划定赔偿的范围。在完全赔偿原则中,因果关系是确定损害赔偿范围的唯一要素;反之,在限制赔偿原则中,除因果关系外,过错程度对损害赔偿的范围也有影响。基于损害赔偿的目的、民法典第1165条的侵权构成模式、理论学说的传承和司法实践的做法,解释论上应当认为我国采用了完全赔偿原则。因此,运用因果关系确定损害赔偿范围即可。传统的因果关系学说,无论是相当因果关系说、法规目的说,还是义务射程说、法律上最近原因说,其归责要素与过错纠缠不清,归责结构也存在不合理之处。在运用因果关系确定赔偿范围时,需要对其加以辨正和澄清。在“赔什么”的问题得到解决之后,需要进一步明确“赔偿多少”。因此,损害赔偿的计算至关重要。我国民法典第1184条确立了“以损害发生时的市场价格计算”和“其他合理方法”两类方法。其中,前者的适用范围应当限缩适用于市场价格没有变化或变化不大的直接财产损害,若价格变动不居,则应当以裁判时的市场价格计算;间接财产损害（可得利益损失）应当以受害人原本可取得该利益之时的价格计算。根据司法实践,“其他合理方式”包括无市场价格时的鉴定评估法、投保价值确定法、酌定法和民事特别法规定的其他法定方法。最后,在确定最终的赔偿数额时,应该考虑是否有适用损益相抵、过失相抵以及生计酌减等责任减免规则的可能,对已经计算出来之损害赔偿数额加以调整。损益相抵和过失相抵规则非完全赔偿原则之背离,只有基于维护赔偿义务人生存权益考量之生计酌减规则才是完全赔偿原则之例外。基于其例外性格,在立法上对酌减规则的适用条件加以规定,更有利于其妥善适用;在民法典规定阙如的现状下,民法典第132条之禁止权利滥用规则或许可以充当生计酌减的法规范依据。

姚桐^[2]（2021）在《论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力》文中提出依据我国《民法典》第1065条,夫妻双方可以约定所得财产归各自所有,此即“约定分别所有”之基本含义。非书面约定分别所有是指,男女双方没有书面约定实行分别财产制,而是以口头或默示形式进行约定,在相当长一段时间内持续、稳定地以实际行为对双方婚姻存续期间所得财产各自所有、独立管理和处分。非书面约定分别所有是狭义、绝对、约定的夫妻分别所有财产关系,是有实无名的约定分别财产制。通过访谈和案例研究发现,我国民众多数以口头或默示形式约定财产分别所有。如果仅因欠缺书面形式就一律否定当事人分别所有的财产关系,不仅与当事人实际财产关系状态严重不符,而且违背了当事人自主选择财产关系的自由意志,甚至危及个人合法财产权益。更严峻地是,对非书面约定分别所有认定为共同共有可能导致机会主义行为,从而加剧夫妻矛盾、扭曲人的价值观。故应对非书面约定分别所有的法律约束力问题予以深切关照。认定非书面约定分别所有的法律约束力在现实层面、价值层面和规范层面都可获得正当性依据。就现实层面而言,生产力发展使个人财富积累增多;女性地位提升导致男女日趋平等;丁克、再婚等多元婚姻形态弱化了男女双方合作程度;独生子女政策强化代际关系的同时对夫妻关系造成冲击。其结果是,无论感情牢固与否,越来越多的当事人都开始实行财产分别所有。就价值层面而言,社会主义核心价值观为非书面约定分别所有的法律约束力提供了价值泉源和检测标尺。对非书面约定分别所有赋予法律效力,符合自由价值、和谐与友善价值以及公平价值。就法律规范层面而言,首先,非书面约定分别所有存在相关规范上的漏洞,依其性质可以经由《民法典》合同编第464条转介,在合同编“找法”。其次,对《民法典》合同编第490条的参照适用为其法律约束力认定提供了具体法律依据。非书面约定分别所有法律约束力的认定规则包括如何认定双方达成财产分别合意的一般规则和特殊规则。就一般规则而言,夫妻双方均无共同共有的意思表示是认定非书面约定分别所有的先决条件;当事人财产分别的客观行为是其必要条件。就特别规则而言,再婚、一方个人债务清偿不能和特殊婚姻状态下的典型财产分别行为有其特定的认定条件和举证责任分配。在承认非书面约定分别所有法律约束力的基础上,其对内效力包括以下几方面:个人财产方面,以财产分别发生的时间为界确定个人财产范围。个人无偿处分较大数额的财产应受到必要的限制。共同财产方面,财产分别发生前的共同财产一般遵循法定夫妻财产制规则,没有必要的可先不予分割,以节省司法成本;确有分割必要的,以均分为原则,以参照适用《民法典》离婚财产规则为例外。财产分别发生后,双方可以约定按份共有。离婚补偿方面,在对具体补偿标准提出量化计算公式的基础上,结合婚姻类型化,对不同类型婚姻适用不同的比例系数,以发挥不同夫妻财产制的信号功能。同时,将过错、彩礼、经济能力作为自由裁量因素,防止公式的僵化适用。非书面约定分别所有的对外效力主要包括夫妻共同债务的认定与清偿、夫妻一方多个债务的清偿顺序。首先,为了尊重选择财产分别的当事人之意愿,约定分别所有下夫妻共同债务的认定标准应当排除《民法典》第1064条但书条款的适用,以日常家事范围作为法定共同债务的唯一标准。其次,约定分别所有的,夫妻一方可能对另一方和第三人同时产生多个债务。鉴于债务清偿顺序直接影响到交易安全和家庭稳定的平衡保护,故在对债务类型进行梳理的前提下,借鉴运用破产法和继承法清偿顺序原理,确定债务清偿顺序,以实现生存价值优先、平等保护配偶和第三人、防止关联交易等目标。

张琪^[3]（2020）在《受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究》文中进行了进一步梳理在调整私生活身份关系的家事审判活动中,离婚案件作为审判机关依夫妻一方之申请对夫妻间身份关系的重新调整,不可避免地带来主体间情感与伦理的双重震动。涉家暴离婚案件因其具有的暴力侵害的风险性以及与之关联的损害赔偿与子女抚养的特殊性,使得其与其他类型的离婚诉讼案件相比呈现出更为复杂的样态。司法实践显示,无论是家庭暴力的实施对象还是因其产生的离婚诉讼都显现出典型的性别权力烙印,女性作为家庭暴力最主要的受害者,其经验在司法裁判中面临着被忽视的现状。而在传统社会学以及法学的研究中,基于理论的性别盲点,往往不能很好地解释家庭暴力的实质并为保护受暴女性免于暴力、实现女性人权发展提供相应的理论支持。基于理论与实践的双重需要,女性主义的分析可以提供一种理论与方法的独特视角,发现受暴女性所面临的司法困境,分析司法困境产生原因并提供解决与完善的途径。无论是联合国于1967年通过的《消除对妇女歧视宣言》,还是之后的《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除对妇女的暴力行为的宣言》,以及1995年在北京举办的第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》,都明确将家庭暴力问题列为女性保护的重点问题。除此之外,现行的《婚姻法》,还有即将于2021年1月1日实施的《民法典》以及《反家庭暴力法》等相关规范性法律文件都从立法角度对家庭暴力问题进行了规制,通过预防制止家庭暴力以及确立保障离婚自由的立法价值取向,为已婚受暴女性提供了司法救济的援引。但在司法实践中,受暴女性常常会面临这样的问题,即司法裁判与女性对自身经验的理解犹如两条平行线缺乏交集,对于作为婚姻无过错方的受暴女性,其在实践中往往基于多种原因不能通过离婚诉讼获得人身安全保障以及经济救济。家庭暴力认定难是受暴女性所面临的第一重司法困境。家庭暴力类型化的立法规制并不能概括受暴女性的实际经历,司法实践中所呈现出的复杂多样的女性受暴经验往往超越了法律规范对于女性经验的理解,这就造成了事实、理论、制度与实践之间的转化难题。法官对于家庭暴力的理解通常涉及到对家庭暴力类型、特征、程度、发生时限等多种因素的考察,当法官欠缺对家庭暴力以及受暴女性经验的理解时,则会造成对家庭暴力事实僵化的认定模式,在实践中以形式要件取代实质要件,造成明显的司法正义失衡。而法官对于证明标准高度“刑事证据化”的倾向,对家庭暴力证据的认定标准的个体化差异等等,都导致受暴女性举证责任畸重。除此之外,受害者往往面临着基于待证家庭暴力行为特征、受害者自身意愿、客观原因的取证不能、专业法律资源的运用限制等原因造成的取证困难。因此案件事实特殊性、法官执业能力水平、受害人举证限制是造成家庭暴力认定难的主要原因。离婚诉求实现难是受暴女性所面临的第二重司法困境。受暴女性往往面临这样的疑问,即认定了家庭暴力事实是否意味着可以获得离婚判决呢?该问题实质在于,家庭暴力是否构成法官认定双方感情破裂的充分条件,其直接关系到受暴女性诉求能否实现。实践中,从司法说理的逻辑分析中可以看出,部分案件中的法官对夫妻感情破裂的说理模式不仅存在着自相矛盾的情况,也违背了常人的情感认知。受暴女性在司法实践中所面临的离婚诉求实现难,向当前的司法实践提出了两个重要问题:一是什么证据才能被认定感情破裂的证据,这种对证据的要求是否具有可实现性,是否变相加重了原告的举证责任,是否变相证明只有双方均同意离婚才能确实证明双方感情破裂;二是面对家庭暴力认定在司法确认阶段的消减现状,司法机关当如何落实在《反家庭暴力法》中所规定的相应保护义务。权益保障难是受暴女性所面临的第三重司法困境。司法裁判属于对家庭暴力的事后救济手段,除却对家庭暴力行为进行合乎情、理、法的司法反馈外,还要充分考虑判决后一系列的伦理关系与社会关系的重建。人身安全保护令制度虽然为保障受暴女性的人身安全权提供了法律依据,但实践中也存在着措施僵化导致的保护方式受限等情况。除却人身安全保障受限之外,受暴女性往往面临经济上的不利地位而未能通过判决予以弥补,部分裁判中所呈现的对施暴者不能“罚当其过”,不能充分体现法律对家庭暴力行为的否定性评价,而与之形成鲜明对比的是,受暴女性却往往因养育子女等照顾义务而限制了自身发展。面对受暴女性在司法实践中所呈现出的困境,以及裁判者在涉家暴离婚案件中所呈现的性别意识形态,传统社会学以及法学研究在提供相应解释时存在着理论的局限性。面对这种局限,女性主义不仅作为一种理论更是一种方法可以丰富和补充对受暴女性的家庭研究。女性主义提供了一种性别的视角还原了受暴女性的真实生活经历,指出性别不只是一个可以忽略或控制的变量,而是一种至关重要的社会关系,通过反思女性在婚姻家庭关系中的平等、正义和幸福等议题,指出女性的性别规范负担以及其遭受家庭暴力的可能性往往并不会随着女性的经济地位提高而得到彻底改变。通过女性主义理论,我们可以发现女性主义对父权制的批判,解释了家庭暴力的本质实际上是父权制下的性别暴力,以及受暴女性为何会出现“受害者退缩”的情况;通过女性主义方法的运用可以发现理性中立的法律规范是为何以及如何造成受暴女性的不利地位,对女性经验进行关注与解读使我们发现女性在生育、家务劳动以及对家庭成员照顾等方面的无形负担以及家庭暴力带给其的破坏性影响。女性主义并不是一种替代性的理论,其在法学研究中的应用是对传统法学实践推理的有益补充,使我们能够发现女性被忽略的经历以及基于特定社会历史环境中女性生存的不同样态。通过女性主义的分析,我们可以发现受暴女性所面临的困境存在着复杂的社会历史文化因素。现行法律规范对家庭暴力的规制局限是造成家庭暴力事实认定难的原因之一,法律规范对家庭暴力形式类型固化的表述方式,限制了法官对于法律适用的空间从而忽略了家庭暴力的本质特征。而一般性程序性规范的制约,导致法官基于中立的考量往往不能主动释明或依职权为受暴女性提供帮助。传统法律文化中的家庭暴力话语以及父权制形塑下的法官对家庭暴力的认知偏好,体现了权力和文化在法官的家庭暴力认知中的双重作用,导致法官对家庭暴力形成了一定的认知偏好,呈现出排除受暴女性个体经验的样态。女性主义认识论指出,法官对受暴女性的认知优势地位的忽略以及基于认识论不公产生的偏见性认知,阻碍了法官对于受暴女性在家庭暴力中的真实经历的获取,并对家庭暴力的认知造成了认识上的障碍。司法实践中,法官对于家庭暴力后果基于公共秩序的考量,使得在家庭暴力理解与处置上呈现了典型的公私差异,导致了家庭暴力在事实认定过程中被人为淡化,在现实中强化了受暴女性的不利处境。在女性主义看来,除却家庭暴力认定难对受暴女性离婚诉求实现的限制外,尚有以下三方面原因造成了法官对于离婚诉求实现的限制。一是立法价值在个案中的冲突,在涉家暴离婚案件中法官往往需要在秩序、自由、安全等价值中做出选择,其价值选择的位阶差异实际上反映了“新家庭主义”与“女性主义”所体现的不同的理论倾向,而法官对于秩序的优先考虑,实际结果则会以牺牲受暴女性安全为代价。二是法律家长主义对女性自治的干预,使得法官往往认为受暴女性作出的离婚判断并不那么符合自身发展的利益,法律家长主义意识与对受暴女性自治能力之间的认知冲突阻碍了女性实现离婚的自主选择。三是以照顾者义务为主导的家庭责任歧视,使得女性被限制在性别规范当中,因受制于家庭生活中的照顾义务而不能实现从家庭事务以及家庭关系中脱离。在受暴女性的权利救济层面,受暴女性基于自身选择的适应性偏好,其权利救济的选择范围往往是受限的。而法官基于自我角色的限制,导致其对家庭暴力的干预力度不足以对离婚诉讼中出现的家庭暴力进行有效干预。而对于个案特殊性的忽略也常常导致法官未能及时有效的对受暴女性权利进行救济。因此面对受暴女在涉家暴离婚案件中的种种司法困境以及其背后复杂的结构性成因,受暴女性对案件中司法正义的实现提出了更高的要求。当前对受暴女性的保障不仅需要强有力的法律通过保护与预防作为后盾,更需要在实践中将这些法律落到实处,司法实践中法官不仅应当对意识到裁判不仅是对个案中个体经验的关怀,还应注意到其形塑了司法对女性人权保障的具体形态,以及对社会行为指引的重要意义。除此之外,对受暴女性的救济不能仅仅依靠单一部门发挥作用,还应大力协调相关部门以及发动社会资源形成系统性保障。

杨陶^[4]（2020）在《夫妻财产契约制度比较研究》文中指出夫妻财产契约是私法自治和契约自由理念在婚姻家庭领域的具体体现,是婚姻契约理论的必然逻辑。夫妻财产契约制度对满足不同家庭的需要,促进和谐家庭关系建设,具有重要意义。比较法上,两大法系在婚姻家庭法中都有关于夫妻财产契约制度的立法规定,并在司法实践中形成了一些经典案例。夫妻财产契约制度涉及到社会利益、家庭利益、个人利益等诸多利益的平衡,然而对私法自治和契约自由的过度推崇,使得这一制度在立法和司法适用中出现了利益失衡。当前,随着经济快速发展、财富增加、跨国婚姻增多,夫妻财产契约制度亟待完善。同时,我国民法典正式通过,其所彰显的时代精神和科学体系,使得夫妻财产契约制度获得了新的解释空间。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。夫妻财产契约的内涵和性质是系统研究它的基础。夫妻财产契约的内涵十分丰富,两大法系的立法和理论对其规定及理解不尽相同。大陆法系通常认为,夫妻财产契约的目的为变更夫妻法定财产制度。英美法系通常认为,夫妻财产契约为婚姻协议的一种,包含的内容更为广泛。在对两者及其关系全面比较的基础上,得出夫妻财产契约的概念,即夫妻在婚前或婚姻关系存续期间缔结的确定婚前财产归属、婚姻关系存续期间夫妻财产关系及离婚时夫妻财产分割问题的契约。夫妻财产契约的性质为身份财产契约,缔结契约不能妨碍夫妻财产制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护婚姻中弱者利益等功能的实现。夫妻财产契约被法定化后,形成的一系列制度即为夫妻财产契约制度。两大法系均接受婚姻契约理论,立法上均规定了夫妻财产契约制度。但婚姻关系十分复杂,它的身份性、合伙性和伦理性对契约性起到一定的限制和约束。此外,两大法系的夫妻财产契约制度均以鼓励缔结契约、注重两性实质平等、平衡个人利益与家庭利益、保护弱者利益和保障交易安全为价值取向。鉴于此,两大法系在构建夫妻财产契约制度时,均对它的有效要件规则、法律效力规则及法律适用规则作出了不同于一般商事契约的规定。夫妻财产契约制度的有效要件规则设计上,两大法系既有共性又存有差异。形式要件方面,两大法系均要求夫妻财产契约符合特殊的形式要件。大陆法系通常要求公证,英美法系通常要求律师参与或起草。两大法系所采的具体方式虽不同,但功能等值,都旨在确保每一方当事人理解契约的法律后果,确保双方当事人的签署是自愿的。实质要件方面,两大法系均对夫妻财产契约的实质要件予以规定。一是缔约主体须具有相应的民事行为能力和特定的身份。二是意思表示须真实,大陆法系一般通过公证形式确保意思表示真实,英美法系一般通过效力审查防止使用不正当讨价还价策略缔结契约或通过律师参与确保当事人理解契约的法律后果。三是缔约内容须合法,两大法系均允许当事人就财产的归属、管理、处分和分割等事项进行约定;均要求缔约内容不得违反夫妻的一般权利和义务规则,不得免除夫妻间的扶养义务和损害子女的受抚养权等;均认为人身性质的婚姻义务不具可执行性,拒绝执行夫妻财产契约中的“忠诚条款”。夫妻财产契约生效后,契约规定的内容即调整夫妻财产关系,产生对内、对外效力。就对内效力而言,基于夫妻财产契约的身份财产契约属性,各国均认为契约生效后即可直接产生物权变动效力。就对外效力而言,夫妻财产契约须进行公示,方可对抗第三人。同时,基于当事人有限的认知能力及维护公共政策的需要,两大法系均对契约进行效力审查。大陆法系法院通常依据公序良俗原则进行审查,英美法系法院通常审查执行契约的结果是否显示公平。两大法系的审查方法虽有差异,但审查标准存有共性:都视夫妻财产契约为夫妻财产关系的独立方面;都考虑签订契约时的情况是否发生改变;都认为契约免除补偿由婚姻引起的不利益或履行契约导致一方当事人极度贫困时,法院可撤销或修改契约。此外,两大法系均允许当事人变更或撤销夫妻财产契约,但为防止当事人通过变更或撤销夫妻财产契约损害婚姻当事人或第三人的利益,通常都要求变更或撤销须符合一定的条件和程序。夫妻财产契约制度在实体法上已经得到两大法系的认可,相应的冲突法上也允许当事人依据意思自治原则选择夫妻财产契约准据法。但基于夫妻财产契约兼具身份属性,两大法系都采有限意思自治原则,即只允许当事人依法律规定的方式,在法律规定的时间、范围内选择准据法。若当事人没有合意选择准据法时,鉴于夫妻财产关系具有身份属性,两大法系通常都要求适用属人法。但两大法系在属人法连结点的选择上存有争议,大陆法系以国籍为连结点,英美法系以婚姻住所为连结点。两大法系还存在可变更原则和不可变更原则、同一制和区别制的理论争议。但也体现趋同化趋势,如以共同住所和共同国籍为属人法连结点,夫妻财产契约适用缔约时的属人法等。此外,两大法系都考虑到不动产的特殊性,对夫妻财产契约中涉及的不动产,要么明确排除当事人意思自治,只允许适用不动产所在地法,要么允许当事人意思自治选择不动产所在地法。通过对两大法系夫妻财产契约制度的比较研究,得出以下主要认知:若一国对夫妻财产契约形式要件规定地较为严苛,那么其效力审查要求则较为宽松,反之亦然。大陆法重形式,英美法重效力审查。近几年两大法系表现出融合趋势,大陆法从重形式到偏向实质,英美法从重实质到强调形式。但两者目的相同,都试图在契约自由和契约正义、法律的确定性和可预见性之间寻获平衡,且更注重追求契约正义。这一趋势与我国《民法典》中夫妻财产契约制度的立法价值取向殊途同归,即兼顾家庭利益和个人利益。且我国在立法理念上有所超越,更重视家庭的功能和价值,更注重家庭和谐,这符合我国婚姻家庭实际。基于此,应在考虑我国婚姻家庭领域的实际情况和传承优秀家庭文化的前提下,选择性地借鉴国外成熟立法和完备的效力审查制度,实现我国夫妻财产契约制度的现代化。一是充分考虑夫妻财产法定制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护弱者利益等功能的实现,将夫妻财产契约定性为身份财产契约,并进一步限制当事人的契约自由。二是遵循《民法典》的逻辑体系,适用法律行为制度规范夫妻财产契约有效要件。三是结合我国婚姻家庭实际,借鉴国外完备的效力审查制度,适用公序良俗原则规制夫妻财产契约效力。四是注意《民法典》婚姻家庭编在《民法典》总则编之外的独立与自洽,慎重直接适用一般财产法规则于夫妻财产关系。五是结合我国家庭实际情况,适时引入公证形式,增设夫妻财产知情权。六是与实体法相呼应,在充分考虑夫妻财产契约的身份财产契约属性,维护交易安全的背景下,进一步完善《法律适用法》中的有限意思自治原则和属人法原则,补全夫妻之间的准据法对第三人效力的规定。

单红先^[5]（2020）在《死亡赔偿金的权利主体研究》文中研究说明死亡赔偿金,作为人身损害赔偿制度中独立的赔偿项目,在我国现行的法律制度和司法实务中,存在较大的争议。死亡事实造成了谁的损失,谁有权请求分配死亡赔偿金,均未形成一致见解,本文除引言和结语外,分为三个部分:第一部分是死亡赔偿金权利主体的理论前提,即死亡赔偿金的性质。死亡赔偿金的性质决定死亡赔偿金的两大核心问题,一是赔偿内容,二是赔偿对象。从赔偿内容来看,在司法实践中,普遍认为死亡赔偿金是对财产损失的赔偿,而并非是对精神损害的赔偿;从赔偿对象来看,主要有四种观点,分别是“对受害人未来经济损失的补偿”、“弥补受害人因死亡而减少的实际收入”、“对死者近亲属遭受的财产损失在一定范围内的赔偿”、“对受害?之继承人遭受的未来可继承的受害人收入损失的赔偿”。在理论学说上,从赔偿内容的角度,主要有“精神损害说”与“逸失利益说”,从赔偿对象的角度,主要有“继承主义”与“固有损害主义”。本文在结合司法实践与理论学说的基础上认为,普通民事诉讼与刑事附带民事诉讼中死亡赔偿金性质不应当区别对待,死亡赔偿金应当是对综合性的利益丧失的赔偿。第二部分为死亡赔偿金权利主体的范围。在立法上,现行立法以侵权行为主体为标准将侵权区分为非国家侵权和国家侵权,实行死亡赔偿金权利主体的双轨制,将死亡赔偿金权利主体分为两类,一类是受害人的近亲属;另一类是受害人的继承人和其他有扶养关系的亲属。在司法实践中,主要将权利主体认定为“近亲属”、“家庭共同生活成员和死者的被扶养人”与“法定继承人”等。在域外法中,主要通过“扶养关系”来认定死亡损害赔偿的权利主体。在结合死亡赔偿金性质的基础上,本文认为,死亡赔偿金的权利主体分为两大类,一类是受害人的家庭成员,另一类是其他与受害人具有法律上或事实上扶养关系的人,并且在一定的情形下,需要对死亡赔偿金的权利主体进行限制。第三部分是死亡赔偿金在各权利主体间的分配,本部分分为死亡赔偿金的赔偿内容、计算方式以及分配规则三个部分。结合我国的立法以及域外法的观点,本文认为,被扶养人的生活费应当是被包含在死亡赔偿金中,而非与死亡赔偿金叠加并列,此外还应包括继承利益与服务利益。在计算方式上,采用个别化与类型化相结合的计算方式,对于失去经济支持的损失,从两个层面去认识,第一个层面首先确认受害人生前是否存在收入,进而从第二个层面判断其所属的类型,对于失去服务的损失,应当另行计算。在分配规则上,区分具体的赔偿项目,对权利主体的分配顺位以及分配比例区分认定。

王珺^[6]（2020）在《劳动能力减损的损害赔偿 ——以残疾赔偿金为中心》文中研究指明本文研究的主要问题是未就业受害者的劳动能力减损赔偿,即在事故发生时未就业的受害人,如家庭主妇、未成年人、无业人员等,是否可主张劳动能力减损赔偿。该问题实际上包含两个子问题,其一,上述受害人群体,是否受有劳动能力减损的损害,其二,如遭受如此的损害,应当如何赔偿,并按该两项子问题安排论文结构。本文一共有四章,第一章首先分析现行法和司法实务,并从中提出本文的研究问题,第二章对未就业受害者的劳动能力减损本身构成损害进行论证,第三章对劳动能力减损的金钱评价问题进行论证,第四章对人身损害赔偿中的争议作出回应。第一章对现行法和司法实务中的劳动能力减损进行了分析。现行法上无统一的损害赔偿法,亦无统一的损害概念。就具体的劳动能力减损赔偿而言,现行法采取区分赔偿项目的城乡二元制定型化赔偿方式,即劳动能力减损的赔偿被区分为残疾赔偿金以及被扶养人生活费两项,并以定型化赔偿方式作为金钱评价的方法,现行法的以上特征引起司法实务上同案不同判以及学说上的争议。第二章首先论证人身损害赔偿领域应采取差额说的损害概念,其次论证如何在未就业受害者劳动能力减损案型中适用差额说,最后对特殊情形下,即当未就业受害者遭受的残疾未影响劳动能力时,讨论是否构成损害。第三章讨论了如何赔偿劳动能力减损,从现行法的角度,分别分析区分项目赔偿与定型化赔偿。关于区分项目赔偿,应明确误工费与残疾赔偿金是针对不同赔偿对象的赔偿项目,故司法实务中“无业人员或家庭主妇可主张误工费”的判决观点不可取。其次,为避免重复赔偿和不公平的赔偿结果,应取消被扶养人生活费和残疾赔偿金并存的模式。第四章对司法实务中关于残疾赔偿金的具体争议作出回应,主要论证了“同案不同判”的合理性,即不同受害人遭受了相同的身体上的伤害时,可能获得不同数额的残疾赔偿金,该等差异处理是合理的。基于前文分析,现行法上的残疾赔偿金包含两个部分,一是对劳动能力丧失的赔偿,二是对残疾本身的赔偿,并且残疾赔偿金的学理基础也相应包含两个部分,一是差额说,二是规范损害说,上述残疾赔偿金在赔偿内容与学理基础上的双重性质导致了对同案不同价或同价现象的争议不断,为避免如此的局面,应拆解上述两个部分的内容,重构残疾赔偿金制度,同时,技术层面上,目前的人身损害鉴定制度是在同样的基础和内涵上构建的,故劳动能力丧失程度鉴定与残疾鉴定混同,因此存在重构人身损害鉴定制度的必要性。而坚持理清残疾赔偿金内涵的出发点是坚持完全赔偿原则的立场,即当确定受害人除遭受了身体上的损害外,仍遭受了劳动能力减损的损害,应坚持完全赔偿原则,赔偿受害人遭受的全部损害。最后,本文的结语部分总结了所研究问题的基本观点和论据,并阐述结论。劳动能力减损本身构成一种损害,由于该损害的特殊性,应采取定型化赔偿方式,而现行法上的残疾赔偿金,由于其具有双重内涵和性质,产生了适用混乱和舆论争议,为优化劳动能力减损赔偿制度,应解构残疾赔偿金。

江晨^[7]（2020）在《家事程序法研究》文中指出家事程序是指当事人起诉请求法院通过司法裁判解决家事纠纷的程序,既包括家事诉讼程序,也包括家事非讼程序。关于家事程序的理论研究和立法,在域外早已有之,不少国家和地区的家事程序法理已经建立、立法已经完成、家事法院等专门的审判组织机构也有效运行。家事纠纷属于民事私权纠纷的一种,但是在私权领域它有其特殊性,以家庭为基础单元产生的纠纷及其司法解纷程序,在民事程序法具有单独研究的价值和意义。在国家治理视域下,百余年社会的动荡和变迁中,身份关系及家庭是国家治理交锋的阵地,身份关系的调整规则直接决定着个人、家庭和国家的关系,引导着社会发展方向和治理模式。我国治理现代化背景下,以国家逻辑展开、探寻家事程序法的基础价值、构建家事程序理论和制度是推动整个家事纠纷解决机制体系化的核心。国家逻辑为核心塑造社会共同价值,导向最大多数人的良法善治,而社会解纷的碎片化决定了治理价值和效果的碎片化;解纷有层次位阶,当下中国面临的不可回避的现实问题是传统解决家庭纠纷的宗族家法不复存在,法治国家、法治政府、法治社会的背景下,司法是家事秩序和正义的最后屏障,其引领和辐射作用不言而喻;国家核心的治理逻辑意味着社会解纷法治化,法律原则在社会解纷中渗透到基层社会治理中,国家法一边在留白区域容忍民间家庭秩序的存在,一边潜移默化改造着民间家庭秩序,使其符合国家法的规范和要求;家事纠纷的解决具有面向未来和公益性,妥善解决家事纷争需要统筹政府和社会的资源,只能有国家组织的效率和权威能够完成。因此,需要构建国家层面的家事程序法,选择、确定国家司法所遵循的基本原理和制度。家庭不同于家庭中的每个个人,家庭和家庭中的每个人作为法律对象具有彼此独立的价值和意义。中国在近代的“家庭革命”中摆脱了传统社会宗族身份的桎梏后,大步革新走向了以个人权利和契约自由为核心的民事诉讼立法,自然人、法人等话语体系把民事私领域的直接经验对象——家庭给遮蔽了。纯粹的个人自由（意志）将导致伦理性的丧失,自然人籍由家庭完成的伦理化和社会化失效制造了大量的经济危机和道德灾难。现代法理认为家庭中每个个体既是理性的人格人,也是伦理性的身份人。人格人为家庭身份带来了平等的要素,但是却否定不了伦理身份本身。于是,家庭身份始终是市民社会领域中的特殊领域,是私法中的人不同于社会生活的另一种存在状态。因而仅以人格人为出发点的民事诉讼程序机制无法回应对因伦理身份纠纷产生的解纷需求。家事实体法基于家庭自治仅仅做了底线的规定,留出了大量家庭自由处置的空间,这也是家庭矛盾易发的原因之一。家庭作为设置家事程序法规则所应考虑的维度,意味着实体法的留白的弹性自治空间内,并非所有家庭之间的纷争,国家均有义务启动司法审判予以解决,因而需要确认了家事纷争可诉性的范围。当可诉性纠纷请求司法解决时,司法不能因为无实体法规定而拒绝裁判。家事程序法不能够再以“理性人格人”的假设,运用不告不理、处分权主义、证明责任等权利保障、契约自由和自我责任等原理进行诉讼,为司法机关职权启动程序、职权调查、弱势群体诉讼能力补足等举措提供了合理的弹性空间。不同于传统的宗族家法,在当代社会关注到家庭作为最根本性的社会单元和法律关系,在家事纷争的国家司法程序中所具有的缓冲、调节、自治等功能,并对家庭的价值重新予以评估和权衡,是在现代平等人格权的理论基础上进行的探索和演绎。家事程序法对我国而言并非新生事物,早在百年前的清末民初就已经有了较为完整的立法和司法实践。历史不是简单地针对过去事实的陈述,而是为人们提供逻辑和成败的经验宝库。探寻历史上家事程序法变革和社会变迁的互动关系对研究我国当下家事程序原理和规则具有格外重要的作用。因为家事纠纷对一国历史传统的依赖性极强,尤其是婚姻、家庭、亲属关系受社会文化和宗教影响较大,仅仅中外横向比较借鉴意义十分有限。1921年颁布的《民事诉讼条例》中第六编为特别诉讼程序,其中规定了人事诉讼程序,分为婚姻事件、嗣续事件、亲子事件、禁治产及准禁治产、宣示亡故事件五种具体的程序,是我国历史上第一部颁布实施的家事程序法。其中对于身份关系诉讼不同于一般财产关系诉讼的法理和制度特点进行了体系性的规范,区分了诉讼事件和非讼事件程序;强调公益性、突出检察官莅庭监督和作为职务当事人的职责;确立了较高的级别管辖和专属的地域管辖;最求实质真实,采取职权干预调查取证;采取统合处理,及时解决相关纠纷,防止矛盾裁判。司法实践在新制度和旧习俗之间虽有博弈,但是通过民初大理院的判例和解释,逐步落实新制度,改造旧习俗,为新秩序奠定了基础。可见,在家事程序首部立法中,已经对家事程序的伦理性本质和公益性特征有深刻认识和把握;从法律的角度对思想变革和社会结构变迁进行了有效回应。“六法全废”后,我国现代民事诉讼的理论在建国初期主要来自于苏联民事诉讼法理,1982年颁行《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》以及之后的历次修改,基本趋势是弱化超职权主义模式,强化当事人主义模式,这些都是以财产关系纠纷为基本模型的立法选择,并未设立单独的家事程序规则,运用财产型诉讼法理和规则解决身份关系诉讼,造成“个人主义”下身份关系契约化以及诉讼对抗化等诸多弊病,已经成为家事审判亟待改革的内容。家事纠纷的本质属性包括伦理性、自然本质性、公益性和情感性。婚姻家庭是伦理实体,婚姻关系不能服从于夫妇的任性,与权利的利己本质不同,伦理强调利他,如果不是家庭的伦理本质,家庭生活将成为“权利的沙场”,弱者的生活将无以为继。随着社会变革家庭伦理随之发生了变化,在逐步消除传统家庭伦理局限性的同时,不断添加人格平等、弱者保护等现代法治精神,形成新型家庭伦理。婚姻关系也许具有“目的的社会结合”因素,但因为血缘事实的存在,亲属关系实质是一种“自然本质的结合”,意味着对纯粹意思自治的否定。家事纠纷虽然是民事私领域的纠纷,但家庭是社会的基础单元,健康的家庭秩序是社会安定和发展的基础,由于涉及未成年子女、老年人等弱势群体利益的保护,以及在解决过去纠纷的同时须对未来做出安排,家事程序因此具有强烈的公益性。在家事纠纷中,情感错综复杂,仅仅权利义务的分配不能够实现当事人真正的需求。从立法者和裁判者的角度来看,家事程序的特殊性体现在:首先,家事程序中诉讼请求错综复杂,一个案件中既有财产关系纷争、也有身份关系纷争,既有涉及私益的、也有涉及公益的,既有处分权事项、也有职权调查事项,既有面向过去的纠纷解决,也有面向未来的合理安排。其次,家事案件所涉事项隐蔽,外人一般无从知晓;当事人之间的密切关系,使他们保留证据的意识不强;由于涉及社会社会伦理评价,不愿意暴露所谓“家丑”等原因,使得对事实的认定困难重重。再次,要求裁判结果实现多维度正义,既要定纷止争维持秩序、又要考虑未来的合理安排、还得符合家事伦理正义、更要保护弱势群体利益、体现国家意欲保护的权益位阶等,对家事程序的设置是极大的挑战。家事案件和家事程序虽有上述诸多不同于现代民法权利保护、契约自由的诸多特征,但其本质仍然是私权纠纷,对其特殊性程序规则进行探讨的前提就是,家事程序仍应在民事诉讼程序的法理、功能、原则等脉络上加以思考。家事程序法和民事诉讼法之间是特别法和一般法的运行逻辑,对于归入家事案件的纠纷,家事程序法有特殊规定的,适用家事程序法的规定;家事程序法未特别规定的,仍准用民事诉讼法的规定。按一般民事诉讼程序审判家事案件时,区分一般民事案件和家事案件并没有法律适用上的规范意义,但是如果将家事程序法区分于民事诉讼法,作出特殊的规则设定后,首要问题就界定何种民事案件为家事案件,应当适用家事特别程序。首先,“家事”中家庭成员的范围界定,我国民法、刑法、行政法、诉讼法的规定不尽相同,此时按照民事实体法的界定是最规范的,原则上按照“家庭成员”的最小范围确定家事案件,但在继承等涉及亲属身份关系的纠纷中也进行适当扩张。其次,一些不是实体法中确定的家庭成员关系,例如同居、婚约,因也具备人伦、情感,纳入家事案件范畴;离婚、解除收养关系等结束家庭成员关系的情形下,原则上也纳入家事案件,唯有双方合意选择普通民事诉讼解决结束身份关系后的财产问题时,例外地允许。最后,并非所有和身份关系有关的财产纷争案件都作为家事案件,如兄弟间借贷返还纠纷,判断标准在于财产请求权必须具有一定亲属身份关系才能发生的,纳入家事案件,如果在无身份关系者之间也能发生,则不属于家事案件。生活中频发发生各类家事案件,其性质、诉求各不相同,适用的程序法理也不相同,需要分类予以适用。首先,现代民事诉讼程序呈现出诉讼法理和非讼法理的二元论也同样适用于家事程序,其中,非讼程序最早出现就是运用在家事程序的未成年子女监护中,它体现在法官的职权介入、职权裁量、需要快速做出裁决等方面。大陆法系国家有的已将家事案件全面非讼化,如德国,也有的将传统争讼性案件予以非讼化处理,如我国台湾地区。在我国,非讼程序只是一个学理层面的概念,家事非讼程序理论的缺失,无法满足家事案件对多元化审判程序的需求。可以公益、未成年人等弱势群体保护、权利不可处分、未来安排、需法官裁量等标准,扩大家事非讼程序案件类型,除了宣告死亡、认定无民事能力或限制民事能力、监护权案件外,还应包括抚养费、赡养费、扶养费等基本生活保障费的给付请求,婚姻无效之诉、探望权请求等。其次,在家事诉讼程序中,还可以进一步分为家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序,家事身份诉讼程序即大陆法系传统的人事诉讼程序,指处理婚姻、亲子、收养等有关身份关系纷争的特别程序。家事财产诉讼案件虽然处理的是财产纷争,但引起这种财产纷争的原因是身份关系,包括离婚财产分割、继承等,对其审理的基本逻辑仍然是适用财产关系诉讼的基本原理,原则上贯彻当事人处分原则、辩论主义等,但是应当和牵连的身份关系统合在家事程序中处理,防止矛盾判决、节约司法资源,并在涉及公益、弱势当事人时司法干预以达平衡。通过家事程序法的设计,所期待达到的法律效果,就是家事程序的目的。作为民事诉讼程序的特殊一种,民事诉讼所要实现的解决纠纷、保护权利、维持秩序等当然也是家事程序的基本目的,除此之外,家事程序还有其特殊的程序目的。具体而言,家事程序要迅速又妥适地解决纠纷,时间的因素、妥当性的因素在家事纷争中格外突出,这也是许多国家将抚养费、赡养费纠纷非讼化处理的原因之一。其次,家事程序在保障财产利益之外强调保障身份利益和人格利益。再次,相比较权利保护,家事程序的目的更侧重于维护秩序,包括恢复被破坏的秩序和建立未来的新秩序。最后,家事程序的目的在于保护未成年子女的最佳利益和其他家庭弱势群体的合法权益。父母与子女间权利义务关系,并非依自然亲情、父母子女血亲天性等就可以一言以蔽之的,随着父权到父母亲权再到父母责任的观念变迁,国家亲权干预父母对未成年子女利益的侵害成为共识,对于其他弱势群体,通过司法审判也应当使其合法权益得到保障。家事程序法的研究的根本是探寻符合家事案件特征和家事司法规律、能够实现家事程序目的的程序法理。前述对于家事诉讼程序和非讼程序的二元法理,以及家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序的必要分离,为探寻家事程序法理提供了基本的思维框架。但是诉讼与非讼、身份与财产,不论在程序法理上还是生活事件上,都不是本质的二元世界。同样是离婚案件,有的只涉及身份诉讼请求;有的涉及身份和财产诉讼请求;还有的涉及身份、财产诉讼请求及子女监护的非讼请求,不一而足。因而在家事审判上,前述关于家事程序的基本分类如何运用于具体个案中,需要根据具体案件的请求,个别化地交替适用身份诉讼法理、财产诉讼法理及非讼法理。家事程序法理的探寻的逻辑是立足于民事诉讼程序法理,分析家事程序对其予以修正适用的内在法理。现代民事诉讼的两大基本法理即当事人处分权原则和辩论主义,两者虽然都源于私领域的“私权自治”理论,但在程序上发挥的作用完全不同,处分权原则是对程序的开始、法院审理裁判的对象以及终结程序上由当事人决定,法院受当事人对于程序决定权的约束;辩论主义指在事实和证据的提出层面当事人所享有的处分权能,涉及的是当事人和法院诉讼资料分担的责任。当事人处分权原则通常具有三个层面的意义,第一层面指请求的开始,即诉权的成立,国家司法程序的启动贯彻当事人处分权原则;第二层面是审判对象即诉讼标的的范围由当事人特定,法院审判的范围受当事人决定的诉讼标的拘束;第三层面是对程序的终结,如撤诉、认诺或和解,当事人有处分权。家事程序由于伦理及公益性,为实现解纷、秩序、未成年最佳利益等目的,在从家事诉权、家事诉讼标的到家事既判力的体系性程序法理中,论证对处分原则三个层面的修正。家事诉权是家事程序的逻辑原点,是国家启动审判程序并有义务对当事人之间的家事纷争进行裁判的理由所在,它不是一个抽象的权利,必须具有实质性内容,否则国家的审判义务就没有边界。民事诉讼关于诉权成立识别的标准是按照给付、确认和形成之诉的分类,运用诉的利益理论进行识别,在家事程序中同样适用。论文选取了身份诉讼中公益性、伦理性比较强的亲子关系之诉为例,展开分析了否认婚生亲子关系和确认亲子关系之诉中,分别有哪些人能够成立诉权,成为适格的原告,从中可见因家事程序的公益伦理性,许多潜在原告并无诉权,不享有充分的自由处分权,另外,检察机关、主管行政机关等又被拓展可以成为原告。但总体而言,即使在家事程序中,仍然贯彻私法自治、不告不理的处分原则,避免司法过渡干预家庭私生活。即使检察机关等启动程序时,他们不同于负有审判职责的司法机关,没有破坏当事人处分原则的基本平衡以及司法机关的中立裁判性。家事程序标的是当事人争议的对象、也是人民法院审判的对象,既包括家事诉讼标的、也包括家事非讼标的。我国目前审判实务中以实体请求权特定诉讼标的为通说,以最大程度保障当事人权利的实现,具有现实合理性。家事程序中由于统合处理、避免矛盾裁判的价值追求,以“实体请求权”和“纠纷事件”作为范围最小和最大的两端,于此范围内由当事人“处分”和法院“指示”协同特定程序标的。分类而言,家事诉讼程序中当事人有权选择以“实体请求权”为单位特定程序标的或以“纠纷事实”为单位特定诉讼标的,赋予原告有表明、选择本案审判对象范围的机会、权能,而令其可以因此将可能伴生程序上不利益的权利或法律关系排除在审判范围之外,使当事人更有机会为了谋求实体利益与程序利益的平衡追求。当事人处分权所特定的程序标的,如果产生迭次与讼、诉讼浪费,甚至因既判力客观范围导致失权时,法院应当运用释明权提示当事人变更、追加程序标的,此时因已对当事人进行了充分的程序保障,赋予了将来确定裁判既判力导致失权的正当性,也不生侵害程序利益的问题。而非讼程序中,程序标的是由法院来决定的,申请人的请求可视为提供法院的参考方案,不具有约束性。对于终结家事程序的处分自由,要区分情形而论,家事程序的开始原则上是基于当事人的起诉或申请,所以原告有权自由撤诉。但是法官是否受被告认诺的约束的认定,则不能等同于原告的撤诉,因为原告撤诉产生自始未起诉的效果,该程序标的不受既判力客观范围的遮断,原告仍然可以再行起诉。但是被告认诺的行为将产生败诉的司法判决,该判决的既判力导致禁止另诉以及约束后诉的实质法律效果,所以法院不受被告认诺自由的约束仍要进行职权审查。诉讼上的和解本质上仍然是法官在行使审理职权,产生既判力,类似于认诺需要职权审查其内容中是否有明显违背法律强制性规定、违反公序良俗、或是否有串通损害第三人权益等有违家事程序之目的的情形。辩论主义包括三个命题:其一,直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二,对于双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的基础,换言之,法院应当受当事人自认的约束。其三,法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查证据。第一和第三命题可以合并看待、构成表里关系,第二命题强调的是自认产生“审判排除效”、对法院的约束力。对于第一和第三命题,在家事程序中予以修正的情形主要有:在有利于维系婚姻时、有关婚姻是否成立及是否有效的公共政策实现时、子女最佳利益保障需要时、非讼程序中,法官可以审酌当事人未主张的事实、职权调查取证。关于自认的约束性,同样可以准用上述标准,在以上情形下,当事人的自认对法院不产生“审判排除”的约束力。既判力是指确定民事判决的实质效力,包括:判决中对实体性主张作出的裁判,成为规范双方当事人间民事法律关系的依据;双方当事人均不得就同一实体性事项再行讼争或者提出不同的主张;法院不得就同一实体事项再次以诉的形式受理,或作出不同判断。通说认为非讼裁定由于受未来情势变更等不确定因素影响,原则上没有既判力,但这仅仅是从另诉禁止和约束后诉的角度来看,其最本质的效力是法院裁定的内容成为规范当事人民事法律关系的依据,在非讼裁定中依然产生该效力。另外,为了实现法律关系的统一处理和安定的身份秩序,家事身份关系诉讼的裁判具有对世效,对一般民事裁判的相对效有所修正。调解是解决家事纠纷的重要途径,法院家事调解也获得了理论的正当性和实践的肯认,世界不少国家和地区甚至设置了家事纠纷诉前强制调解的机制。但是作为当事人自身难以通过诉讼外机制解决而呈交给法院司法裁判的家事案件,有必要进一步细化区分哪些家事案件并不适用法院调解,包括家事非讼程序案件、家事诉讼程序中涉及当事人无处分权的身份关系案件。另外,家事诉讼程序中当事人有处分权的身份关系案件和财产关系案件也并非都适宜调解,例如当事人双方能力强弱悬殊、不具平等合意可能的;有家庭暴力、儿童受虐情形的;精神困扰、无法代表自己的;积怨已深、无法正常沟通的;双方明确拒绝调解的。法院调解属于家事程序框架内的制度,上述案件过分依赖调解将有损家事程序的目的。家事程序的社会化一方面是指在审判家事案件时,为达到家事程序之目的,引入、吸纳、运用了国家司法之外的社会资源,由此形成的社会资源协同配合国家司法的程序运行模式;另一方面是指对家事审判结果予以社会效果的评估,而非仅仅评估法律效果。其实社会对司法的愈发依赖,导致了司法功能的泛化甚至异化,家事程序的社会化也应建立合理的秩序框架,防止以家事程序的社会化稀释了司法的裁判性核心功能,进而危害司法公信力,家事程序的社会效果也应当是由程序规则和司法裁判所产生的辐射效果。家事程序的合理角色和功能是通过审理解决纠纷、实现家事正义而非修复疗愈情感伤痕。家事程序是家事审判社会资源集合运用的平台,这些社会化机制应定性为家事审判的辅助机制,吸纳他们是为了更好地实现家事程序目的。同时,家事程序也是家事治理中的重要资源之一,法院是家事纷争显着呈现的场所,法院在审理调查过程中还能发现隐藏在纠纷背后的矛盾和问题,家事程序能够及时有效地将失败婚姻和破碎亲情的疗愈修复、对子女抚养的监督、对家暴行为的遏制等转介给政府机构或社会组织,共同实现家事治理秩序。

陈可^[8]（2020）在《离婚妇女权益的婚姻法保护研究》文中指出我国近年来的离婚率呈现出直线上升的趋势,离婚妇女需要克服的不单单是自己的经济问题,还有对子女的抚育以及家庭重担的承担问题。我国的《婚姻法》中存在着社会性别视角缺失的问题,让我们逐渐认识到离异妇女的权益保护问题存在着诸多不足。我们必须要认识到妇女的权益可以得到充分的保障也是社会进步和性别权利平等的一种要求,而我国的婚姻法在某些方面还是不能有效地保障离婚妇女的权益,这会造成一系列问题的出现,长此以往,将会导致巨大的社会矛盾。因此,选择这个课题,对保护妇女合法权益方面具有较好的理论指导与实践意义。本课题的研究实质上也是在推进国家社会进步,落实男女平等权利问题。本文围绕着离婚妇女权益的婚姻法中的保护问题来展开。在第一章中,简要的阐述了研究目的、研究意义,研究现状,研究范围与方法等;第二章节,主要阐述离婚妇女权益保护,包括离婚妇女权益的内涵、内容及我国《婚姻法》中对离婚妇女权益的相关规定。对不同时期关于离婚妇女权益保护的情况进行了详细的阐述与分析,分别从革命根据地时期、1950年颁布的婚姻法、1980年颁布的婚姻法以及2001年婚姻法修正案等四个时期,探讨分析了婚姻法对离婚妇女正当权益在立法上的变迁。从经济、社会、身心方面对离婚妇女权益保护的意义进行了阐述;第三章主要分析美国、德国和法国的离婚妇女权益保护,并从几个方面探讨了对我国的启示;第四章节从人身方面的家庭暴力、离婚妇女财产权保护、共同财产分割、子女探视权和抚养权保障、离婚救济制度等几个方面对现行婚姻法关于离婚妇女权益保护的不足进行了分析,同时从立法、司法实践、社会方面分析了其原因;第五章节针对第四章现存的问题,分别从扩大家庭暴力的内涵和提高人身保护令的实施效果、健全离婚妇女关于财产分割的范畴保护其财产权益、保证离婚妇女的子女抚养权及其抚养费、确立离婚后经济援助、经济补偿、离婚损害赔偿等救济制度等方面阐述了保护措施建议。

张鑫^[9]（2019）在《社会性别视角下我国离婚夫妻财产权益平衡机制研究》文中研究指明自20世纪六七十年以来,随着全世界范围的政治、经济、文化、宗教等诸多因素的巨大变化,女性的政治、经济地位得到进一步的提高,诸多国家都积极地推进离婚制度变革,普遍确立了离婚自由的基本原则,以无过错离婚主义为基础修订离婚立法。但是在平等婚姻主体的离婚自由得以实现的同时,却也引发了新的社会问题,最集中的表现是离婚女性的经济贫困化和未成年子女利益保障不足。国内诸多学者开展的理论研究以及司法实证调查都显示,我国存在着离婚主体间权利义务分配不公正,离婚妇女权益保障不足等问题。近年来,世界上诸多国家都在针对实现离婚自由与公平分担因离婚而产生的不利经济后果方面,积极地、持续性地推进相关制度之变革。西方女性主义的社会性别分析是把社会性别作为分析的关系范畴的理论框架或科研方法,能够为婚姻家庭法律制度研究提供独特的研究视角。本文考察女性主义的社会性别视角及其在婚姻家庭领域的性别分析成果,对离婚夫妻财产利益平衡机制的完善进行理论探讨。目前,中国民法典的婚姻家庭编正在编撰之中,本文拟对我国婚姻家庭立法中构成离婚夫妻财产利益平衡机制的夫妻财产分割制度和离婚经济补偿、离婚经济帮助等救济制度,并落脚于中国的实际,运用女性主义的社会性别研究视角与方法进行分析与研究,以期对中国的婚姻家庭立法完善提出立法建议,以供我国立法机关参考。除引言外,本文的正文部分共分为五章,约18万字。第一章“社会性别视角与离婚夫妻财产权益平衡机制的基本理论”。本章首先考察西方女性主义理论主要流派的重要观点以及社会性别分析的主要内容与方法,然后概述离婚夫妻财产权益平衡机制的基本理论,最后明晰在离婚夫妻财产权益平衡机制研究中适用社会性别分析的意义。其中围绕研究离婚夫妻财产权益平衡机制问题的需要,梳理女性主义诸思想流派的主要观点时,既需要避免女性主义理论的局限之处,又要借鉴女性主义理论的积极价值,为具体制度的研究提供理论基础和方法依据:自由主义女性主义主张男女同样理性,有利于女性平等主体地位确立的研究;文化女性主义主张实施满足女性特殊需求的保护措施,有利于促进男女实质平等的实现;激进女性主义揭示了父权宰制是男女不平等的深刻根源,有利于促进婚姻关系中权利平等分配的研究;马克思主义女性主义对劳动分工的分析,有利于开展家务劳动分工机制的研究;后现代女性主义关注女性内部差异的视角,有利于促进对弱者利益的关注。第二章为“夫妻主体地位与家庭分工的社会性别理论研究”。本文重点选取了女性主义理论对夫妻关系立法与司法影响较大的三个问题作为阐释和分析对象,即夫妻主体地位、家庭劳动分工模式、平等与差异保护方法。具体而言:其一,对夫妻主体地位以及婚姻关系的认识决定着婚姻财产制度的设计。本文通过对现代婚姻关系模式的社会性别视角考察,主张借鉴女权主义理论的伙伴关系婚姻模式建构夫妻双方的平等关系。其二,本文在研究社会性别理论对家庭性别劳动分工问题剖析、批判的基础上,主张以夫妻平等分担家务劳动分工机制与家务劳动补偿机制解决夫妻间权利义务失衡的问题。其三,本文梳理和评析女性主义的男女平等观,主张从形式平等走向实质平等的男女平等原则指导离婚夫妻财产衡平机制的构建。第三章为“我国法定夫妻共同财产范围规制之社会性别视角审视”。夫妻共同财产的范围划定共同财产的界限,是夫妻双方财产权益分配的基础。本章首先考察新中国成立以来我国夫妻共同财产制类型和与之相适应的夫妻共同范围的立法演变,从社会性别视角反思我国夫妻共同财产范围界限的规则,审视我国现行立法与司法解释的具体条文中关于共同财产类型与个人财产类型划分存在的性别盲点,从伙伴婚姻模式的家庭劳动分工提出如下主张:其一,主张在婚姻家庭领域重新界定“贡献价值”一词的内涵,承认家务劳动贡献价值,将贡献规则纳入夫妻共同财产范围界定的规则体系。其二,综合运用夫妻共同财产范围界定规则,对我国现行婚姻立法中两种财产的权属做出修改,提出具体的立法建议:一是,主张将夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,应认定为夫妻共同财产,与婚后所得共同保持一致。二是,主张将“夫妻一方继承或者受赠的财产（及其在婚姻关系存续期间的自然增值）”划入夫妻一方的个人财产范围,对夫妻一方照顾老人付出较多的情形,通过家务劳动贡献补偿原则公平分割夫妻共同财产或者给予离婚经济补偿。第四章为“我国离婚夫妻共同财产分割原则之社会性别视角审视”。本章第一部分是从立法与司法两方面研究我国现行离婚财产分割原则,具体包括相关立法之概述,司法适用状况之实证调查,经过社会性别视角审视,提出我国离婚财产分割以均等原则为一般原则不利于承担主要家务劳动的夫妻一方（主要是女方）的权利保护。本章的第二部分是在借鉴公平原则的域外立法经验和女性主义者的公平正义家庭观念的基础上,提出以公平原则作为统领原则建构我国离婚夫妻财产分割原则体系,并论证其正当性。由于公平原则具有高度的抽象性和概括性,本章的第三部分重点研究离婚财产分割公平原则的考量因素,提出从过错、贡献、需要等方面设立具体的考量因素并论证其正当性,其中在贡献因素中强调家务劳动贡献价值;在需要因素研究中,引入女性主义者的能力方法,强调对弱者利益的保护在于实现能力提升。本章提出我国离婚夫妻财产分割的基本原则的立法建议,人民法院遵循男女平等原则,家务贡献补偿、照顾弱者利益以及照顾无过错方予以公平处理。第五章“我国离婚经济补偿与离婚经济帮助制度之社会性别视角审视”。我国离婚经济帮助制度和离婚经济补偿制度旨在对离婚经济弱势方的权利缺损予以救济,是离婚夫妻财产权益平衡机制的重要一环。本章从社会性别视角审视我国离婚经济补偿制度和离婚经济帮助制度,简要阐述了两项制度的立法沿革和制度内容,对两项制度的司法适用状况进行实证调查与社会性别分析。通过比较域外相关制度的具体内容,借鉴域外先进立法经验,从我国离婚夫妻财产权益平衡机制的体系化结构出发,明晰两项制度的救济功能与适用范围,并提出了具体的立法建议。从社会性别视角审视,我国离婚经济补偿制度和离婚经济帮助制度的主要适用群体是女性,但是两项制度在司法实践中均存在“低适用”、“低救济”的问题,没有充分发挥两项制度的救济功效,从实质上说,不利于对家务贡献的补偿和对经济弱势方利益的救济,我国离婚经济弱势女性的财产权益未能得到充分保护。两项制度的桎梏都在于适用条件的苛刻,本文建议将离婚经济补偿制度有条件地扩展适用于实行法定共同财产制,即适用于如果夫妻一方因抚育子女、照料老人,支持或协助另一方学习或工作等付出较多的,离婚时,没有共同财产或共同财产数量很少不能得到适当补偿的情形。本文建议将离婚经济帮助制度的适用条件提升至离婚时一方生活“相对困难”,有负担能力的另一方应当按照满足该方“合理生活”需要的标准给予帮助的情形。在制度功能的界分上,离婚经济补偿制度强调对家务贡献方利益损失的补偿功能,离婚经济帮助制度强调对生活困难方提供最后救助的保障功能。秉承贡献与需求相结合,经济自立与公平救助相结合的原则,公平地分担因离婚产生的不利经济后果,使离婚经济帮助制度与离婚经济补偿制度在离婚夫妻财产权益平衡机制中发挥补救功能。

王寸娜^[10]（2019）在《我国离婚救济法律制度研究》文中认为离婚救济制度是保障离婚后处于弱势一方合法权益的特殊救济制度,在我国目前的婚姻法中,离婚救济制度相对完整。具体而言包括,《婚姻法》第40条规定的“离婚补偿”,第42条规定的“适当帮助”和第46条规定的“损害赔偿”,上述三部分不只让人格自由平等、社会公平正义等普世价值理念深入人心,更为离婚后弱势一方合法权益的保护提供了强有力的制度保障。但从离婚救济制度的理论研究和实践应用来看,不可否认的是,自20世纪80年代《婚姻法》修订以来,关于离婚救济制度的争议就从未停息。除了其具体内容的争议外,在理论研究中,离婚救济制度的法律概念缺乏明确界定以及离婚救济制度中各种具体制度的存废之争等问题一直存在。在实践应用中,离婚救济制度存在着严重的制度虚化现象。究其原因,主要在于我国离婚救济制度体系中的三种具体救济制度的立法规定较为原则,缺乏可操作性。其中,在离婚经济补偿制度的应用过程中,能够行使该权利的主体仅限于采用书面形式约定分别财产制的配偶。这种规定与我国现实婚姻家庭领域中夫妻共同财产制度的适用不相适应。经济帮助制度的适用实践,因对“生活困难”的判断标准依旧停留在上世纪八十年代,与社会经济发展水平不相适应,使得该条款在司法实践中的适用不断僵化。对于离婚损害赔偿制度的适用,只规定了四种法定适用的情形难以满足社会生活中多样化需求,导致离婚一方的损害得不到有效救济。基于对我国离婚救济制度的理论与实践问题的分析,研究国内外有用的离婚救济模式,探索出一条中国特色的离婚救济道路。统一“离婚经济帮助”的法律概念,使用“离婚扶养制度”以代替“离婚经济帮助制度”,最终实现与国际社会的法律概念保持统一性的目标;由夫妻财产制度来完成经济补偿的目的,从而废除婚姻法和相关司法解释中有关补偿制度的立法规定;逐步健全中国离婚救济的立法规定,细化该制度在实践中的司法适用标准;加强对离婚赔偿的救济力度,回应现实需求的呼声,增设兜底性的条款,避免对适用该制度的法定情形进行穷尽式列举,从而顺应社会发展趋势。

二、扶养损害赔偿问题之法律思考（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、扶养损害赔偿问题之法律思考（论文提纲范文）

（1）论侵权财产损害赔偿范围的确定（论文提纲范文）

（2）论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力（论文提纲范文）

（3）受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究（论文提纲范文）

（4）夫妻财产契约制度比较研究（论文提纲范文）

（5）死亡赔偿金的权利主体研究（论文提纲范文）

（6）劳动能力减损的损害赔偿 ——以残疾赔偿金为中心（论文提纲范文）

（7）家事程序法研究（论文提纲范文）

（8）离婚妇女权益的婚姻法保护研究（论文提纲范文）

（9）社会性别视角下我国离婚夫妻财产权益平衡机制研究（论文提纲范文）

（10）我国离婚救济法律制度研究（论文提纲范文）

四、扶养损害赔偿问题之法律思考（论文参考文献）

• [1]论侵权财产损害赔偿范围的确定[D]. 徐恋. 吉林大学, 2021(01)
• [2]论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力[D]. 姚桐. 吉林大学, 2021(01)
• [3]受暴女性的司法困境探析 ——女性主义视角下的涉家暴离婚案件研究[D]. 张琪. 吉林大学, 2020(04)
• [4]夫妻财产契约制度比较研究[D]. 杨陶. 湖南师范大学, 2020(03)
• [5]死亡赔偿金的权利主体研究[D]. 单红先. 华东政法大学, 2020(03)
• [6]劳动能力减损的损害赔偿 ——以残疾赔偿金为中心[D]. 王珺. 华东政法大学, 2020(03)
• [7]家事程序法研究[D]. 江晨. 华东政法大学, 2020(03)
• [8]离婚妇女权益的婚姻法保护研究[D]. 陈可. 延边大学, 2020(06)
• [9]社会性别视角下我国离婚夫妻财产权益平衡机制研究[D]. 张鑫. 西南政法大学, 2019(08)
• [10]我国离婚救济法律制度研究[D]. 王寸娜. 辽宁大学, 2019(01)

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